Parte No 1: Retenciones de impuesto a las ganancias rg 830/00
La aplicación de la RG 830/00 (AFIP) trae aparejadas algunas dificultades y riesgos que un buen número de contribuyentes desconoce.
Para empezar podemos mencionar la falta de sistemas administrativos eficaces en relación a todo el sistema de pagos, en especial en pequeñas empresas o micro emprendimientos o en sujetos que desarrollan la actividad de cuentapropistas siendo responsables ante las obligaciones fiscales casi como una empresa, sin contar con medios informáticos adecuados ni el asesoramiento acorde.
Otro aspecto a considerar es la falta de personal altamente capacitado que pueda resolver y aplicar el sistema retentivo en forma correcta en cada caso, ya que las normas vigentes y en especial el día a día mercantil plantea varios casos.
La complejidad operativa que posee el sistema de retenciones a practicarse puede generar incumplimientos por la falta de aplicación del concepto o la determinación inexacta causando al contribuyente futuros problemas con el fisco.
Se recuerda que la retención se produce al efectivizarse un pago ya sea a un proveedor como para el pago de intereses, pagos de regalías, cancelación de alquileres, pago de dividendos a accionistas, etc.
La amplia gama de conceptos alcanzados por la norma vigente citada conlleva la dificultad para determinar el monto de la deducción en el pago sino que además se agrava dicha circunstancia ya que dentro del ordenamiento de la RG 830/00 la misma establece determinaciones específicas para cada concepto que se paga, se recomienda analizar cuidadosamente el ANEXO II de la resolución general de AFIP respectiva.
La falta de actualización de los importes no sujetos a retención que permite el mecanismo de cálculo (cuyos valores datan del año 2000) puede afectar el real cumplimiento de la obligación fiscal por parte de los contribuyentes y a su vez la relación comercial diaria puede generar controversias, se tiene conocimiento que existen contribuyentes que evitan ser agentes de retención (obligación que se genera desde el monto de confeccionar y librar el pago) o sujetos que no aceptan ser retenidos generando consecuencias fiscales para ambas partes de las relaciones comerciales cotidianas.
El método requiere y exige del contribuyente agente pagador implementar algunos controles administrativos a saber:
- Verificación de la Constancia de Inscripción ante AFIP del sujeto a retener.(aspecto que condiciona el pago y en caso de pagarse afecta el monto retenido incrementándolo en varias ocasiones de manera importante).
- Controles exhaustivos de las facturas a cancelarse en sus formalidades como por ejemplo: vencimiento del CAI de corresponder, recepción en tiempo y forma en los plazos establecidos en caso de facturación electrónica, correcta facturación de los conceptos a pagarse, verificación de existencia de Certificado de No retención de Ganancias del sujeto a retener, etc.
Consecuencias de la no aplicación o la defectuosa aplicación del régimen
Según lo dispuesto por al art 40 de la Ley de Impuesto a las Ganancias: "Cuando el contribuyente no haya dado cumplimiento a su obligación de retener el impuesto de conformidad con las normas vigentes, la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA podrá, a los efectos del balance impositivo del contribuyente, impugnar el gasto efectuado por éste."
Esta enunciación por parte del legislador habilita a la actual AFIP la posibilidad de no reconocer desde el punto de vista tributario el gasto en caso de prestaciones y servicios o el costo de la adquisición de mercaderías o bienes, incrementando el monto del ya elevado Impuesto a las Ganancias que debe afrontar el contribuyente como consecuencia de desarrollar una actividad económica.
Otra consecuencia gravosa para el agente pagador que haya omitido de practicar la retención respectiva en el pago que la ley (art 39 y 40 de la Ley de Impuesto a las Ganancias) y la RG 830/00 exigen es lo que se denomina el régimen sancionatorio, el cual establece multas desde el 50% al 100% de la retención no practicada además de la determinación y depósito forzoso del monto no retenido.
La sanción mencionada es la que corresponde a la omisión de impuestos determinada según el art 45 de la Ley de Procedimiento Fiscal 11.683.
También es aplicable el concepto de la responsabilidad solidaria del art 8 de la Ley de Procedimiento Fiscal en donde el fisco puede ejercer reclamo en forma indistinta o conjunta del cumplimiento de la RG 830/00 y de las sanciones del art 45 de la Ley 11.683, dependerá de este hecho de la situación en particular.
Eso significa que en ciertos casos (de omisión de retención) el riesgo se traslada hacia el contribuyente cobrador de un pago que debió ser retenido, ya que la RG 830 crea el concepto de "auto-retención" siendo una posibilidad (dentro de los 10 días de producido el pago) de exoneración de ambas partes del incumplimiento, mediante la presentación de pruebas ante requisitoria o intimación fiscal.
Más grave aún desde el punto de vista sancionatorio del sistema tributario en el caso de la debida retención y el no depósito respectivo y en función de los montos de dichas operaciones pueden considerarse dentro de la multa por defraudación fiscal del art 46 de la Ley 11.683 en donde la sanción monetaria es desde 2 a 10 veces el impuesto.
Si los montos de esta práctica de retener y no depositar son importantes además el fisco tiene la posibilidad de accionar penalmente contra el contribuyente ya que se trata de fondos que corresponden a terceros y eso agrava la pena, debiendo por ese motivo afrontar dos posibles reclamos, uno ante fuero Civil y otro en fuero Penal Económico, siempre y cuando el contribuyente no subsane rápidamente la irregularidad se mantenga en una postura de negligencia ante los reclamos del organismo fiscal.
Finalmente y desde el punto de vista de la Jurisprudencia actual existe un fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que considera válida la pretensión fiscal en el sentido de la impugnación del gasto por la falta o inexactitud de las retenciones de ganancias relacionadas a los pagos realizados por un contribuyente.
El Alto Tribunal dictamina en la causa San Juan S.A. que la aplicación el art 40 de la Ley del Impuesto a las Ganancias tiene un carácter sancionatorio ya que considera la no deducibilidad del gasto o costo como comentamos anteriormente y la afectación patrimonial se resguarda en otra norma, con lo cual la AFIP tiene plena potestad en la impugnación de las facturas pagadas sin retenciones practicadas, cerrándose de esta manera la controversia judicial con este tema.
En resumen se destaca la relevancia de la problemática de las retenciones de ganancias que se aplican a los pagos para su correcta deducibilidad en el mismo tributo según lo establecido por la RG 830/00, dicho inconveniente también se puede extender hacia el sujeto receptor del pago no retenido.
La importancia de tener un sistema y personal administrativo que conozca las normas en el tema además de tener una correcta auditoría fiscal y asesoramiento contable adecuado pueden minimizar los riesgos.